[17.2.2005] Ein Rechtsgutachten im Auftrag der Firma Microsoft kommt zu dem Ergebnis, dass Vorgaben des Vergabeverfahrens nicht durch politische Open-Source-Grundsatzbeschlüsse unterlaufen werden dürfen.

Open Source oder proprietäre Software? Diese Entscheidung spielt bei der IT-Beschaffung der öffentlichen Hand eine erhebliche Rolle - und ist immer wieder Gegenstand der politischen Diskussion. Auch vergaberechtliche Aspekte werden in diesem Zusammenhang kontrovers diskutiert. Prof. Dr. Dirk Heckmann, Inhaber des Lehrstuhls für Öffentliches Recht, Internet- und Sicherheitsrecht an der Universität Passau, hat jetzt im Auftrag von Microsoft Deutschland ein wissenschaftliches Rechtsgutachten zu dieser Thematik verfasst. Darin kommt der Experte zu dem Schluss, dass Vorgaben des Vergabeverfahrens nicht durch politische Vorentscheidungen - so genannte Open-Source-Grundsatzbeschlüsse - unterlaufen werden dürfen. Solche Beschlüsse hätten darüber hinaus keine vergaberechtsbefreiende Wirkung. Es sei zwar gängige Praxis, dass dezidierte Open-Source-Ausschreibungen damit begründet würden, dass der Schwerpunkt der Aufträge nicht im Bereich der Produktlieferung, sondern im Dienstleistungsbereich liege. Laut Heckmann wird jedoch durch diese Festlegung auf einen reinen Dienstleistungsauftrag das vergaberechtlich relevante Wettbewerbsverhältnis von Herstellern proprietärer Software als Anbieter von Produktlieferungen und Distributoren von Open-Source-Software nicht berührt. Mit dieser Argumentation werde ein einheitlicher, so genannter Lebenssachverhalt künstlich in zwei Komponenten geteilt, da der IT-Bedarf einer Behörde üblicherweise sowohl die Software selbst als auch begleitende Dienstleistungen wie Wartung und Support umfasse. Sowohl eine ausdrückliche Anforderung von Open-Source-Produkten im Rahmen einer Ausschreibung als auch eine Leistungsbeschreibung, die als Bedarf ausdrücklich Open Source vorschreibt oder einengende Kriterien wie die Offenlegung des Quellcodes oder die Vereinbarung von Open-Source-Lizenzen nennt, ist laut Heckmann vergaberechtlich rechtfertigungsbedürftig, da sie im Regelfall dem Gebot einer neutralen Leistungsbeschreibung widerspreche. Heckmann kommt zu dem Schluss, dass eine rechtskonforme Abgrenzung zwischen Open Source Software und proprietärer Software im förmlichen Vergabeverfahren nur in der Wertungsphase nach einer offenen, neutralen Ausschreibung vorgenommen werden kann - und zwar unter reinen Wirtschaftlichkeitsaspekten. (al)

Das vollständige Gutachten kann heruntergeladen werden unter:
http://www.innrego.de
http://www.innrego.de/osvergabegutachten.pdf

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